Rechtsprechungsänderung bei der Betriebsaufspaltung

Die sogenannte Betriebsaufspaltung hat in der Regel den Hintergrund, dass der (beherrschende) Gesellschafter einer GmbH eine Immobilie im Privatbesitz hat und diese der GmbH überlässt.
Schon vor vielen Jahren hat der Bundesfinanzhof (sogar schon der Reichsfinanzhof) für solche Gestaltungen die Schlussfolgerungen gezogen, dass die Mieteinkünfte des Besitzunternehmens im „Privatbereich“ gewerbliche Einkünfte seien. Damit unterliegen sie der Gewerbesteuer; auch ist keine erweiterte Grundstückskürzung (§ 9 Nr. 1 S 2 GewStG) möglich.

Man hat aus diesem Grund des Öfteren das von der Rechtsprechung gesetzte Durchgriffsverbot genutzt, in dem bei der Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft der Besitzunternehmer nicht unmittelbar Einfluss auf die Betriebsgesellschaft nehmen konnte. Dann sollte ein Rückgriff auf die Gesellschafter der Besitzgesellschaft nicht möglich sein.

In diesem Zusammenhang sorgt nun ein neues Urteil des Bundesfinanzhofs vom 16.09.2021 (IV R 7/18) für Aufsehen. Darin heißt es nun: Auch eine Beteiligung der an der Betriebsgesellschaft beteiligten Gesellschafter an einer Besitz-Personengesellschaft, die lediglich mittelbar über eine Kapitalgesellschaft besteht, ist bei der Beurteilung einer personellen Verflechtung als eine der Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung zu berücksichtigen (Änderung der Rechtsprechung).
Damit ist klar, dass bei einer Besitz-Personengesellschaft die Abschirmwirkung über eine Kapitalgesellschaft, an der die Gesellschafter der Betriebsgesellschaft beteiligt sind, nicht mehr funktioniert.

Allerdings gilt (noch!) das Durchgriffsverbot, wenn die Kapitalgesellschaft direkt Besitzunternehmen ist und zwischen sie und die Anteilseigner der Betriebsgesellschaft eine Kapitalgesellschaft geschaltet ist. Es stellt sich hier die Frage, wann diese „Lücke“ im Steuer-Zugriff des Finanzamts geschlossen wird.